Aufgaben der Bauüberwachung bei Vorbereitung und Durchführung der Abnahme

INHALTE DES BEITRAGS

Vorgehen bei förmlicher Abnahme
Vorgehen bei konkludenten und fiktiven Abnahmen
Haftungsrisiko

Zu den Leistungen der Objektüber­wachung gehört bei entsprechender Vereinbarung die Grundleistung 8k, Anlage 10 HOAI. Damit hat die Bau­überwachung die Organisation der Abnahme der Bauleistungen unter Mitwirkung anderer an der Planung und Objektüberwachung fachlich Be­teiligter vorzubereiten, noch vorhan­dene Mängel festzustellen und eine Abnahmeempfehlung für den Auf­traggeber auszusprechen. Diese Leis­tungen sind bei Durchführung einer förmlichen Abnahme relativ leicht abzuarbeiten. Allerdings kann eine Bauleistung auch nur mündlich, stillschweigend/konkludent oder auch fiktiv erklärt werden. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wie die Bauüber­wachung die übernommenen Aufga­ben der LPH 8k erfüllen soll.

Vorgehen bei förmlicher Abnahme

Üblicherweise bereitet die Bauüber­wachung die Abnahme(n) vor, indem sie ein Protokoll mit dem notwendigen Inhalt vorbereitet.

Weiterhin hat die Bauüberwachung den AG, den AN, dessen Leistung abgenommen wird, sowie ggf. weitere Beteiligte, wie Sachverständige, Fachbauleitung, Nutzer, Planer, einzuladen.
Die Abnahmebegehung und damit auch das Führen des Protokolls übernimmt grundsätzlich die Bauüberwachung. Die Bauleistung ist auf die vollständige und mangelfreie Erfüllung auf Basis der im Bauvertrag vereinbarten Leistungsinhalte, Eigenschaften und Ziele zu überprüfen. Alle Mängel und Restleistungen, die im Rahmen der Abnahmebegehung noch auffallen, werden in das Protokoll oder die Anlage aufgenommen. Es kommt nicht darauf an, dass der AG und der AN sich darüber einig sind, dass der „Mangel“ berechtigt gerügt wird. Entscheidend ist allein die Einschätzung des AG, beraten durch die Bauüberwachung.
Nach der Begehung muss die Bauüberwachung dem AG eine Empfehlung zur Abnahme, der Abnahmeverweigerung, z.B. wegen wesentlicher Mängel, oder der Abnahme unter Vorbehalt von Mängeln und offenen Restleistungen geben. Wenn AG und AN sich im Zuge der Abnahmebegehung für alle oder einzelne Mängel und Restleistungen auf eine Minderung anstelle einer Nachbesserung einigen, ist dies im Protokoll eindeutig aufzunehmen. Für welchen Mangel wird durch eine Minderung in welcher Höhe auf die Nachbesserung verzichtet?
Auch wenn außer dem AG kein anderer Beteiligter erscheint, kann der AG die Abnahme alleine durchführen. Die Abnahmeerklärung ist eine einseitige Erklärung, die nicht die Anwesenheit oder Zustimmung des AN erfordert. Der AG erklärt die rechtsgeschäftliche Abnahme, die Bauüberwachung ist hierzu nur bei ausdrücklicher Bevollmächtigung berechtigt. Aus Haftungsgründen sollte die Bauüberwachung diese Bevollmächtigung ablehnen und eine rechtsgeschäftliche Abnahme nicht erklären.
Die Bauüberwachung muss die fachtechnischen Abnahmen der Leistungen der technischen Ausrüstung, § 53 Abs. 2 HOAI, im Rahmen seiner Koordinierungsverpflichtung ggf. veranlassen, wenn die Fachbauleitung dies nicht tut, kontrollieren, ob diese durchgeführt werden und die Fachbauleitungen Abnahmeprotokolle führen, die die notwendigen Inhalte aufweisen. Hinsichtlich der Feststellung von Mängeln und offenen Restleistungen darf sich die Bauüberwachung auf die höhere Fachkompetenz der Fachbauleitung verlassen.
Die Bauüberwachung kann, muss aber an diesen Abnahmebegehungen nicht teilnehmen. Soweit die Verträge mit den Fachgewerken keine förmliche Abnahme vorsehen, sollte die Bauüberwachung den AG darauf hinweisen und ihm empfehlen, eine förmliche Abnahme zu verlangen.

Vorgehen bei konkludenten und fiktiven Abnahmen

Wenn ein Bauvertrag keine förmliche Abnahme vorsieht, sollte die Bauüberwachung den AG darauf hinweisen und ihm dokumentiert empfehlen, eine förmliche Abnahme gegenüber allen Bauunternehmen zu verlangen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Parteien einen VOB/B-Bauvertrag oder einen BGB-Bauvertrag geschlossen haben.

Nur bei einer förmlichen Abnahme ist dem AG wie dem AN klar, dass überhaupt eine Abnahme erklärt wurde und wann die Gewährleistungsfrist beginnt. Nur bei einer förmlichen Abnahme ist allen Beteiligten bekannt, wann die Gefahr einer zufälligen Verschlechterung der Bauleistung vom AN auf den AG übergegangen ist. Ohne eine förmliche Abnahme ist unklar, ob die Fälligkeit der Vergütung eingetreten ist.
Für die Bauüberwachung erwächst das weitere Problem, dass sie bei einer stillschweigenden oder gar fiktiven Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B oder § 640 Abs. 2 BGB die einzelnen Leistungsschritte der Grundleistung 8k Anlage 10 HOAI nicht erbringen kann. Sie bereitet die Abnahme nicht vor und berät den AG nicht hinsichtlich der Erklärung oder Verweigerung der Abnahme. Stillschweigende oder fiktive Abnahmen führen außerdem zu einem Folgeproblem.

Wenn die Bauüberwachung ihren Hinweis- und Beratungspflichten im Zusammenhang mit einer nicht durchgeführten förmlichen Abnahme nachweisbar nachgekommen ist, kann sie ihren Vergütungsanspruch für die nicht erbringbaren Grundleistungen 8k und 8o nach den Grundsätzen einer „freien Teilkündigung“ verfolgen. Diese Grundleistungen waren beauftragt, der AG verlangt diese Teilleistungen aber – trotz Beratung – nicht. Dann kann konkludent eine Teilkündigung dieser Leistungen durch den AG vorliegen, die die Bauüberwachung ja erbringen kann und will. Diese wären dann gern. § 648 Satz 2 BGB zu vergüten. Die Bauüberwachung hat Anspruch auf die anteilig vereinbarte Vergütung für diese Grundleistungen abzüglich ersparter Kosten oder dessen, was die Bauüberwachung durch anderweitigen Erwerb erlangen kann.

Haftungsrisiko

Neben möglichen Honorarkürzungen wegen nicht erbrachter Grundleistungen entsteht auch ein erhebliches Haftungsrisiko. Wenn der AG keine richtige Übersicht mit dem Lauf der Verjährungsfristen von der Bauüberwachung erhält, die diese auch nicht erstellen kann, weil keine förmlichen Abnahmen durchgeführt wurden, verjähren möglicherweise Gewährleistungsansprüche gegenüber den ausführenden Unternehmen. Mögliche Mehrkosten, die dem AG dann entstehen, weil er Drittunternehmen mit einer Mangelbeseitigung beauftragen oder dem ursprünglichen AN die Mangelbeseitigung seiner eigenen Leistungen vergüten muss, können dann einen Schaden darstellen, der kausal auf die Nichterfüllung der von der Bauüberwachung übernommenen Leistungspflichten zurückzuführen ist. Diesem Schadensersatzanspruch kann die Bauüberwachung nur sicher entgehen, wenn sie dem AG rechtzeitig und dokumentiert zu einer förmlichen Abnahme rät und auf die möglichen Probleme hinweist, die entstehen können, wenn eine förmliche Abnahme nicht durchgeführt wird.
Die Bauüberwachung selber kann ohne ausdrückliche Vollmacht des AG eine rechtsverbindliche förmliche Abnahme nicht durchführen und den AG auch nicht zwingen, eine solche durchzuführen, selbst wenn dies in den Bauverträgen und/oder auch im Bauüberwachervertrag vereinbart wurde. Mit dokumentierten Hinweisen und Empfehlungen wird aber die Möglichkeit des AG eingeschränkt oder ausgeschlossen, Schadensersatz von der Bauüberwachung zu verlangen, wenn bei der stillschweigenden oder fiktiven Abnahme bekannte Mängel und offene Restleistungen nicht vorbehalten wurden und deshalb nicht mehr verfolgt werden können oder weil Gewährleistungsansprüche in Unkenntnis der Gewährleistungsfrist verjährt sind. Aufgrund der nur eingeschränkt möglichen rechtlichen Beratung des AG durch die Bauüberwachung sollte dem AG immer empfohlen werden, eine fachlich qualifizierte Anwaltskanzlei einzuschalten.