Rechtliche Beratung durch die Bauüberwachung: Wann liegt ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz vor?

INHALTE DES BEITRAGS

Neues BGH-Urteil
Der vom BGH entschiedene Fall
Die Konsequenzen für die Überlassung von Vertragsmustern an den AG
Die Konsequenzen für ausgesuchte rechtliche Beratungen im Rahmen der Bauüberwachung
Die Konsequenzen einer unzulässigen Rechtsdienstleistung

Neues BGH-Urteil

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 09.11.2023, VII ZR 190/22, festgestellt, dass eine allgemeine Rechtsberatung des Auftraggebers vom Berufsbild der Architekten und Ingenieure (Planer) nicht erfasst ist. Dies ist mit dem Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG), den Schutz von Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten, nicht zu vereinbaren. Es fehlt den Planern an einer hinreichenden juristischen Qualifikation.

Sollte im Planervertrag also vereinbart worden sein, dass sich die Leistungspflichten der Bauüberwachung aus den Anlagen der HOAI ergeben, gehört eine Rechtsdienstleistung grundsätzlich nicht zum Leistungsumfang. Werden Rechtsdienstleistungen ausdrücklich im Vertrag vereinbart, ist diese Vereinbarung nichtig, weil das RDG dies verbietet.

Ausnahmsweise sind für Planer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit ihrer eigenen beruflichen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine „erlaubte“ Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Der Architekt hat die Pflicht, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um die mit dem Auftraggeber vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Zum Erreichen dieser Ziele sind Kenntnisse des öffentlichen und privaten Baurechts notwendig. Insoweit kann beraten werden. Ein Planer sollte Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des BGB und der Vorschriften der VOB/A und VOB/B besitzen. Außerdem muss er die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die für seine Planungstätigkeit relevant sind, kennen. Dadurch übernimmt der Planer, und damit auch jeder Bauüberwacher, allerdings nicht die umfassende Rechtsberatung des Bauherrn bei der Abwicklung der Bauverträge.

Damit stellt sich die Frage, wann und in welchem Umfang eine zulässige Rechtsdienstleistung für die Bauüberwachung in ihrer täglichen Arbeit stattfindet und wann die Grenze überschritten ist. Die wesentlichen „rechtsberatenden“ Tätigkeiten in der täglichen Arbeit sind

• die Überlassung von Vertragsmustern und die Beratung des Auftraggebers bei Nachträgen und Nachtragsvereinbarungen,
• das Vorliegen von Behinderungen und deren Konsequenzen in zeitlicher und finanzieller Hinsicht,
• Bedenkenanmeldungen, Führen des Schriftverkehrs mit den ausführenden Unternehmen sowie
• die Verfolgung von Mängeln, Nachfristsetzungen und Durchführung der Abnahme und Schlusszahlungsvereinbarungen.

Speziell für diese Themen steht die Problematik der zulässigen rechtlichen Beratungsleistungen im Zusammenhang mit den Grundleistungen der Leistungsphase 8 Anlage 10 HOAI im Raum.

Der vom BGH entschiedene Fall

In dem entschiedenen Fall ging es um einen Architekten, der seinem Auftraggeber einen Bauvertrag als Muster zur Verfügung gestellt hatte. In diesem Bauvertrag war eine Skontoklausel formuliert, die rechtlich unzulässig war. Die Klausel sah vor, dass ein Skonto bei Zahlung der, durch die Bauleitung geprüften und angewiesenen, Abschlags- bzw. Schlussrechnung innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Eingang beim Bauherrn gezogen werden kann.
Diese Klausel ist unwirksam, weil der Ablauf der vereinbarten zehn Arbeitstage davon abhängig ist, wann der Bauüberwacher die geprüfte Rechnung an den Auftraggeber weiterreicht. Theoretisch könnte der Prüfungszeitraum Wochen oder Monate andauern. Hätte der Auftraggeber aber innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Überlassung der vom Bauüberwacher geprüften Rechnung gezahlt, hätte er nach der Klausel ein Skonto ziehen dürfen. Diese Unkontrollierbarkeit der Frist ist für den Auftragnehmer unzumutbar und damit rechtlich unzulässig.

Die Konsequenzen für die Überlassung von Vertragsmustern an den AG

Am Beispiel der Skontoklausel hat der BGH klar auch für alle anderen rechtlich relevanten Klauseln in Bauverträgen entschieden, dass eine Zurverfügungstellung von Klauseln in Bauverträgen, die an der Interessenlage des Auftraggebers ausgerichtet sind, eine unzulässige Rechtsdienstleistung darstellt. Die Formulierung solcher Klauseln überschreitet die typischerweise mit der Verwirklichung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit das Berufsbild des Planers. Die Formulierung von rechtlich relevanten Klauseln erfordert qualifizierte Rechtskenntnisse, die grundsätzlich nur bei Anwälten vorhanden sind.

Aus dem Urteil ergibt sich eindeutig, dass eine Bauüberwachung, die möglicherweise auch schon für die Leistungsphasen 6 und 7 (Vorbereitung und Mitwirkung der Vergaben) beauftragt ist, zukünftig dem Auftraggeber keine Musterverträge mehr zur Verfügung stellen sollte.

Damit entsteht das große Risiko, dass eine vom Bauüberwacher im Mustervertrag formulierte Klausel bei einer rechtlichen Überprüfung für unwirksam erklärt wird und der Auftraggeber deswegen einen Schaden erleidet, für den der Planer dann haftet. Auch die Übernahme von Musterverträgen aus entsprechenden Mustersammlungen und auch die Muster der Architekten- und Ingenieurkammern ändern an diesem Risiko nichts.

Die Konsequenzen für ausgesuchte rechtliche Beratungen im Rahmen der Bauüberwachung

Nachträge

Aufgrund der Grundleistungspflicht 8a, Anlage 10 HOAI, hat der Bauüberwacher die Verpflichtung, vom Auftraggeber beauftragte Nachträge als Teil der Leistung des ausführenden Unternehmens zu überwachen und zu koordinieren sowie beauftragte Nachtragsleistungen im Zuge der Rechnungsprüfung massen- und preismäßig zu prüfen. Darüber hinaus wird die Baubewachung vom AG oft beauftragt bzw. angefragt zu beurteilen, ob im konkreten Nachtragsfall auch tatsächlich eine Nachtragsleistung vorliegt. Diese Prüfung überschreitet die Grenze zur unzulässigen Rechtsberatung.

Der Bauüberwacher kann aus technischer Sicht eine Einschätzung abgeben, ob eine Leistung zur Vertragsleistung gehört oder nicht. Im Rahmen eines Einheitspreisvertrags mit einem vollständigen Leistungsverzeichnis und einer Ausführungsplanung als Grundlage der Kalkulation und des Vertragsschlusses ist die Frage häufig einfach zu beantworten. Die Leistung ist klar beschrieben. Geänderte und zusätzliche Leistungen sind mit überschaubarem Aufwand in technischer und häufig infolgedessen auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar. Trotzdem kann sich aufgrund von weiteren vertraglichen Grundlagen wie dem Baugrundgutachten oder den Vorbemerkungen im Leistungsverzeichnis aus der vermeintlich einfachen Rechtslage schnell ein Problem entwickeln.

Bei einem Globalpauschalvertrag, in dem eine funktionale Leistungsbeschreibung Grundlage eines GU-Vertrags ist, ist die Beantwortung der Frage, ob eine vom Auftraggeber verlangte Leistung noch zur vertraglichen Leistung gehört oder schon eine geänderte oder zusätzliche Leistung ist, dagegen häufig schwierig zu beantworten. Hier ist es meist erforderlich, sich intensiv in alle vertraglichen Anlagen, wie z. B. Baugenehmigung, Objektbeschreibung, Raumbücher, Mietverträge mit späteren Nutzern und Visualisierungen, einzuarbeiten, um rechtlich einschätzen zu können, ob zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine bestimmte Leistung schon zum Leistungsumfang gehörte oder nicht.

Auch das im Rahmen eines Pauschalvertrages häufig bestehende Recht des Auftraggebers, erst zu einem relativ späten Zeitpunkt die konkrete Leistung festzulegen, erschwert eine rechtlich sichere Einschätzung, ob die streitige Leistung zur Hauptleistung gehört oder zu einem Nachtrag berechtigt.

Sobald eine argumentative Abwägung stattfinden muss, um zu klären, ob eine Nachtragsleistung vorliegt oder nicht, z. B aufgrund unklarer oder sich widersprechender Vertragsgrundlagen, sollte er sich zurückhalten und dem Auftraggeber empfehlen, qualifizierten Rechtsrat durch ein geeignetes Anwaltsbüro in Anspruch zu nehmen.

Nachtragsvereinbarungen
Nachtragsvereinbarungen gehören zum Alltag der Bauüberwachung. § 650b BGB, § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B und fast ausschließlich jeder Bauvertrag sehen ausdrücklich vor, dass die Bauvertragsparteien im Zusammenhang mit geänderten und zusätzlichen Leistungen möglichst frühzeitig eine klare Nachtragsvereinbarung hinsichtlich der Leistung und der zusätzlichen Vergütung treffen sollen, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

Von der Bauüberwachung wird häufig erwartet, die entsprechende Nachtragsvereinbarung zu formulieren. Hiervon ist dringend abzuraten. Im Rahmen einer Nachtragsvereinbarung sind die geänderte Leistung, die angepasste Vergütung und im Regelfall auch die Auswirkungen auf die Bauzeit zu formulieren. Damit beginnt aber bereits das Problem: Hat der Vertrag eine Schriftformklausel, müsste der Nachtrag zur Wirksamkeit auf einem Blatt Papier mit zwei Originalunterschriften vertretungsberechtigter Personen beider Parteien formuliert werden.

Darüber hinaus sehen Verträge häufig einen gewissen Ablauf für die Vereinbarung von Nachträgen vor. Wenn dieser nicht eingehalten ist, vielleicht auch nicht eingehalten werden soll, sollte dies im Nachtrag formuliert werden. Weist das Nachtragsangebot des Unternehmers nur die geänderte Leistung und die neue Vergütung auf, muss die vertraglich vereinbarte Bauzeit nicht angepasst werden. Hierüber muss der Auftraggeber beraten werden.
Wird eine Anpassung über das Angebot des Unternehmers hinaus aber in der Nachtragsvereinbarung formuliert, verletzt der Bauüberwacher gegenüber dem Bauherrn seine Pflichten. Ohne Anpassung der Bauzeit im Nachtrag bleibt es nämlich bei der ursprünglich vereinbarten Bauzeit.

Der Bauüberwacher sollte nur die notwendigen Inhalte der Nachtragsvereinbarung zur Verfügung stellen und darüber beraten, ob die angebotene Mehrleistung technisch in Ordnung ist, also den anerkannten Regeln der Technik und den sonstigen vertraglichen Vorgaben entspricht, ob die Nachtragsvergütung richtig kalkuliert ist und ob ggf. die verlangte Bauzeitverlängerung angemessen ist. Die Formulierung der Nachtragsvereinbarung sollte der Auftraggeber oder ein qualifiziertes Anwaltsbüro vornehmen.

Behinderungen bzw. Verzug ausführender Unternehmer
Eine berechtigte Behinderungsanzeige hat für den Auftraggeber in aller Regel erhebliche zeitliche und finanzielle Auswirkungen, und zwar nicht nur auf den Vertag mit dem Unternehmer, der die Behinderung anzeigt! Daher ist die Frage, ob eine Behinderungsanzeige des Unternehmers berechtigt ist oder nicht bzw. wie lange eine zu berücksichtigende Behinderung vorlag oder welche rechtlichen Auswirkungen diese Behinderung auf die anderen Unternehmen hat, grundsätzlich nicht vom Bauüberwacher zu beantworten.

Die Bauüberwachung klärt den Sachverhalt. Sie stellt fest, wann welcher Unternehmer wie lange in welchem Bereich warum nicht arbeiten konnte. Sie stellt fest, welcher zusätzliche tatsächliche und zeitliche Aufwand aufgrund der Behinderung angefallen ist. Bereits hier gibt es aber keine umfassende Ermittlungspflicht. Tatsächliche Behinderungsauswirkungen sind häufig nur noch durch ein baubetriebswirtschaftliches Gutachten festzustellen. Ein solches Gutachten muss die Bauüberwachung nicht erstellen.

Zu rechtlichen Fragen der Behinderung sollte die Bauüberwachung nie eine Stellungnahme abgeben. Ob eine Behinderung in rechtlicher Hinsicht besteht, ist anhand des vom Bauüberwacher festgestellten tatsächlichen Sachverhalts unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen von einem qualifizierten Anwaltsbüro zu prüfen. Dabei muss in jedem Einzelfall beispielsweise untersucht werden, welche Mitwirkungspflichten der Auftraggeber hatte, ob diese verletzt wurden, welche Pflichten der Unternehmer hatte und ob diese verletzt wurden, welches Unternehmen für welche Bereiche welche Risiken übernommen hatte.

Bei der umgekehrten Frage, ob ein Unternehmer mit einer Leistung im Verzug ist, beginnt die rechtliche Beratung bereits mit der Prüfung der Frage, ob und wenn ja welche verbindlichen Termine und Fristen der Auftraggeber mit gerade diesem Bauunternehmen vereinbart hatte. Die Frage ist in der Praxis nur nach einer intensiven Prüfung des Ablaufs zu beantworten. Häufig wird der Fehler gemacht, einfach alle Termine und Fristen aus einem Bauzeitenplan für verbindlich zu halten. Dies ist aber falsch, vgl. § 5 Abs. 1 VOB/B.

Darüber hinaus passiert es regelmäßig, dass andere oder neue verbindliche Termine im Rahmen von Baustellenbesprechungen oder durch den Schriftverkehr nach Vertragsabschluss zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart werden. Immer wieder wird übersehen, dass die Bauüberwachung grundsätzlich nicht berechtigt ist, den Auftraggeber zu vertreten. Damit ist aber rechtlich zu prüfen, ob Terminvereinbarungen der Bauüberwachung mit den ausführenden Unternehmen zu der notwendigen Verbindlichkeit geführt haben, damit überhaupt ein Verzug entstehen kann. Die Bauüberwachung sollte daher grundsätzlich nie rechtliche Einschätzungen zur Frage abgeben, ob ein Unternehmer schuldhaft in Verzug geraten ist oder nicht.

Die Konsequenzen einer unzulässigen Rechtsdienstleistung

Eine unzulässige Rechtsdienstleistung führt zunächst dazu, dass die Beratungsleistung nichtig ist. Nichtigkeit bedeutet, dass es diese Beratung von Anfang an nicht gegeben hat. Da eine Rechtsdienstleistung nicht Vertragsinhalt des Planervertrags sein kann, liegt keine mangelhafte Planungsleistung vor. Damit kann der Auftraggeber keinen Schadensersatzanspruch aus § 634 Nr. 4 BGB geltend machen. Ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Planer besteht aber grundsätzlich nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 1; 241 Abs. 2; 280 Abs. 1 BGB bzw. gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 3 RDG.

Die unzulässige rechtliche Beratung ist nicht vom Deckungsumfang der normalen Planerhaftpflichtversicherung umfasst. Der Planer haftet also mit seinem Privatvermögen für mögliche Schäden.

Er sollte den AG bei rechtlichen Beratungen zu den oben genannten Problembereichen vorsorglich immer darauf hinweisen, dass seine möglicherweise als rechtliche Beratungen einzuschätzenden Hinweise nicht nur unverbindlich und ohne Übernahme einer Verantwortung erteilt werden, er muss dem Auftraggeber in jedem Fall dokumentiert dazu raten, eine Anwaltskanzlei mit einer ausreichenden Qualifikation für baurechtliche Fragen hinzuzuziehen.