Warum eine sichere Kündigung nach § 4 Abs. 7 VOB/B nicht mehr möglich ist

INHALTE DES BEITRAGS

Rechtsprechung des BGH vom 19.01.2023
VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen
Auswirkung in der Praxis
Ergebnis

Über Jahrzehnte haben Auftraggeber (AG), Bauunternehmen und Planer (AN) Bauverträge auf Grundlage der VOB/B abgeschlossen und abgewickelt. Dabei wurden regelmäßig festgestellte Mängel vor der Abnahme nicht nur gerügt, sondern die AN unter Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Bei einer Überschreitung dieser Frist zur Mangelbeseitigung hatte der AG dann die Möglichkeit, eine Kündigung zu erklären und eine Ersatzvornahme einzuleiten. Die Kündigung wurde zwar selten automatisch ausgesprochen, wenn sich aber die Mängel häuften und drohten, den Bauablauf ins Stocken zu bringen, nutzten viele Auftraggeber die Möglichkeit, sich nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B durch Kündigung vom AN zu trennen. Der AG hatte einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Mehrkosten für den Ersatzunternehmer. Der gekündigte AN konnte nur die tatsächlich erbrachten Leistungen abrechnen. Eine Vergütung oder Entschädigung der aufgrund der Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungen standen ihm nicht zu. Der BGH hat diesen gewohnten Ablauf mit Urteil vom 19.01.2023, VII ZR 34/20, fast unmöglich gemacht.

Rechtsprechung des BGH vom 19.01.2023

Der BGH hatte die Wirksamkeit einer Kündigung zu überprüfen, die ein AG nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B ausgesprochen hatte. Der AG hatte vor Abnahme festgestellt, dass die Leistung des beauftragten Straßenbauunternehmers mangelhaft war. Es wurde eine Frist zur Nachbesserung gesetzt. Die Frist wurde vom Unternehmer überschritten, ohne dass die mangelhaften Leistungen nachgebessert wurden. Der AG kündigte und machte die Mehrkosten der Ersatzvornahme von über 4,1 Mio. Euro geltend. Der Unternehmer seinerseits rechnet demgegenüber seine offene Vergütung von rund 2,5 Mio. Euro ab. Der BGH entschied, dass die Kündigung nicht auf die Überschreitung einer Mangelbeseitigungsfrist nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B gestützt werden kann, weil die Regelung von § 4 Abs. 7 VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingung nach der Wertung des § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist.

VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingungen

Es ist bekannt, dass die Regelungen der VOB/B Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Die Rechtsprechung hatte bereits entschieden, dass diese Regelungen nicht am Maßstab von §§ 307 ff. BGB überprüft werden können, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wird. Da aufgrund der unterschiedlichen Festlegungen zugunsten bzw. zulasten von AG und AN eine Ausgewogenheit besteht, können einzelne Vorschriften nicht isoliert am Maßstab des BGB auf ihre Wirksamkeit hin geprüft werden. Der Gesetzgeber hat dann in § 310 Abs. 1 BGB geregelt, dass Verträge, denen die VOB/B als Ganzes zugrunde gelegt wird, nicht der Inhaltskontrolle einer AGB-rechtlichen Prüfung gem. §§ 305 ff. BGB unterzogen werden, obwohl einzelne Klauseln für die eine oder andere Partei nachteilig sind.

Welche Folgen haben Änderungen einzelner Vorschriften auf die VOB/B insgesamt?
Ausnahmslos jede, sei es auch noch so geringfügige Änderung einer Regelung der VOB/B zugunsten des Verwenders führt dazu, dass der „Schutzbereich“ der VOB/B nicht mehr greift. Eine Änderung besteht z. B. in der Vereinbarung einer förmlichen Abnahme im Vertrag. Wird nämlich eine förmliche Abnahme im Vertragsmuster des AG vorgesehen, sind von vornherein die übrigen in § 12 VOB vorgesehenen Abnahmemöglichkeiten ausgeschlossen. Es kann dann keine fiktive Abnahme mehr geben, wie sie in § 12 Abs. 5 VOB/B vorgesehen ist. Auch Änderungen zugunsten des AG in seinem Vertragsmuster bei der Höhe der Auszahlung auf Abschlagsrechnungen haben Konsequenzen. Die immer wieder zu findende Formulierung, dass Abschlagsrechnungen i. H. v. 90 % der nachgewiesenen Leistung ausgezahlt werden, widerspricht der Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. Hier ist vorgesehen, dass Abschlagszahlungen in Höhe der nachgewiesenen vertraglichen Leistungen verlangt werden können. Ein pauschaler Abzug ändert die VOB/B zugunsten des Verwenders und führt dazu, dass jede Regelung der VOB/B, so auch die von § 4 Abs. 7, im Streitfall von einem Gericht auf ihre Wirksamkeit geprüft werden kann. Auch andere geringfügig erscheinende Änderungen der VOB/B sind schädlich.

Auswirkung in der Praxis

Vermutlich gibt es in der Praxis kaum einen Bauvertrag, bei dem die VOB/B ohne jegliche Einschränkung vereinbart ist. Damit kann ein Gericht im Streitfall eine streitentscheidende Regelung in der VOB/B überprüfen und aufgrund einer Abweichung von den gesetzlichen Maßstäben für unwirksam erklären. Wichtig ist zu beachten, dass derjenige, der die VOB/B als Vertragsgrundlage eingeführt hat, sich selbst als Verwender nie auf die Unwirksamkeit einer Regelung berufen kann. Für ihn besteht die Möglichkeit, dass weiterhin eine ungünstige Regelung zu seinen Lasten gilt. Die Vertragspartei, die eine geänderte VOB/B zur Grundlage des Vertrages macht, muss damit rechnen, dass im Streitfall das Gericht vermeintlich vorteilhafte Regelungen für unwirksam erklärt und die passende gesetzliche Regelung anwendet. Der Verwender einer unwirksamen AGB-Regelung soll keinen Vorteil haben, derjenige, der die Änderung aber nicht vorgenommen hat, kann sich auf die Unwirksamkeit jeder ihn belastenden Regelung der VOB/B berufen, auch wenn diese gar nicht vom Verwender geändert wurde.

Welche neue Grundlage wurde mit dem Urteil des BGH geschaffen?
Durch die Feststellung des BGH, dass § 4 Abs. 7 VOB/B bei isolierter Betrachtung unwirksam ist, da die Vorschrift vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zu den Voraussetzungen der Kündigung aus wichtigem Grund abweicht, kann kein AG mehr diesen relativ einfachen und gefühlt sicheren Weg gehen. Der BGH begründet seine Entscheidung damit, dass über § 4 Abs. 7 VOB/B eine Kündigung selbst dann möglich ist, wenn es nur um geringfügige Mängel geht. Das Gesetz verlangt demgegenüber für eine Kündigung aus wichtigem Grund durch den AG, dass der Unternehmer das Vertrauen in die vertragsgemäße Abwicklung des Vertrages derart erschüttert hat, dass dem AG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beidseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Es müssen also immer ganz erhebliche Vertragsverletzungen des Auftragnehmers vorliegen, die dieser auch trotz Mahnung, Fristsetzung und Kündigungsandrohung schuldhaft nicht aus der Welt schafft.

Welche Konsequenz resultiert daraus für den AG?
Eine unwirksame Kündigung hat zur Folge, dass der AG die Mehrkosten einer Ersatzvornahme nicht als Schadensersatz geltend machen kann. Zeitverzögerungen, die aufgrund der Kündigung entstehen (neue Ausschreibung, Zeitverzug bis zur Aufnahme der Arbeiten durch den Ersatzunternehmer etc.), können ebenso nicht als Mehrkosten oder Schadensersatz gegenüber dem gekündigten Unternehmer geltend gemacht werden. Vielmehr hat der AN, bei einer unberechtigten Kündigung, bei der § 4 Abs. 7 VOB/B zugrunde liegt, das Recht, erbrachte Leistungen nach den vertraglich vereinbarten Preisen abzurechnen. Zudem darf er auch Leistungen, die er aufgrund der „freien“ Kündigung nicht mehr erbringen konnte, in Höhe der vertraglich geregelten Preise abrechnen. Er muss sich lediglich das abziehen lassen, was er sich an Aufwand erspart oder durch Füllaufträge erlangen kann.

Ergebnis

Im Ergebnis führt das Urteil dazu, dass jeder Bauüberwacher im Zuge seiner Beratung und Hinweispflichten ab sofort den AG aktiv davon abhalten muss, eine Kündigung allein unter Hinweis auf § 4 Abs. 7 VOB/B zu erklären. Aus Haftungsgründen muss der Bauüberwacher dokumentieren, dass er dem AG davon abgeraten hat. Die Beratung sollte auch den Hinweis umfassen, welche nachteiligen finanziellen Konsequenzen auf den Auftraggeber zukommen können, wenn er trotzdem diese vermeintlich berechtigte Kündigung ausspricht. Dem AG sollte geraten werden einen Fachanwalt/in für Bau- und Architektenrecht einzuschalten. Darüber hinaus zeigt das Urteil zur Unwirksamkeit des § 4 Abs. 7 VOB/B auch, dass es für den Bauüberwacher haftungsträchtig sein kann, wenn er Vertragsmuster zur Verfügung stellt, in denen auch nur geringfügig von der VOB/B abgewichen wird, oder wenn er den AG juristisch berät.

Eine außerordentliche Kündigung wegen Mängeln vor der Abnahme bleibt dennoch möglich. Der AG, der die VOB/B vereinbart, muss aber dann sämtliche Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B beachten. Darüber hinaus muss er auch die vom BGH entwickelten Grundsätze für eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages beachten. Ob diese Voraussetzungen vorliegen und auch richtig gegenüber dem AN beachtet und geltend gemacht wurden, sollte aufgrund der erheblichen finanziellen Konsequenzen nur mit anwaltlicher Beratung entschieden werden.